En cas de législatives anticipées, Mme Le Pen pourrait-elle être candidate aux élections législatives ?

Non. Pas du tout. En aucun cas. Il faudrait arrêter de dire n’importe quoi maintenant.

Certaines personnes ont récemment suggéré que la condamnation au printemps dernier de Mme Le Pen n’obérerait pas ses chances de se porter candidate aux élections législatives si le président de la République décidait de dissoudre de nouveau l’Assemblée nationale. Avec tout le respect que je leur dois, il me semble que ces arguments méconnaissent la jurisprudence tant administrative que constitutionnelle.

1. L’analogie avec le contentieux de la déchéance des parlementaires ne tient pas

Tout le monde le sait désormais, le Conseil constitutionnel refuse de prononcer la déchéance du mandat parlementaire tant que la condamnation de l’intéressé à une peine d’inéligibilité n’est pas devenue définitive. Il est certain qu’il s’agit d’une jurisprudence constante sur laquelle le Conseil constitutionnel ne songe sans doute pas à revenir.

Cependant cette jurisprudence n’est pas applicable dans le contentieux de la candidature aux élections législatives. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision Rachadi S. du 28 mars a justifié cette jurisprudence (et la divergence en résultant avec les règles relatives à la démission d’office des élus locaux) en raison des prérogatives particulières que les membres du Parlement tiennent de la Constitution et notamment du fait qu’ils participent à l’exercice de la souveraineté nationale. Cela justifie que l’interruption de leur mandat ne soit prononcée que si l’inéligibilité est définitive. L’enjeu est ici de protéger le mandat, et les prérogatives qui en découlent, tel qu’il a été confié par les électeurs.

Or cette jurisprudence n’est évidemment pas applicable dans le cas qui nous intéresse. Dès la signature du décret de dissolution, Mme le Pen ne sera plus membre du Parlement (comme l’a confirmé, si besoin était, le Conseil dans sa décision du 10 juillet 2024). Elle sera simplement candidate potentielle à une élection prochaine. Dès lors qu’elle est, en raison d’une condamnation même non définitive mais rendue exécutoire par provision, inéligible, le préfet est, en vertu de l’article LO160 C. élec. tenu de refuser d’enregistrer sa candidature. Le candidat ne tient de la Constitution aucune prérogative particulière qui justifierait que le préfet fasse litière d’une décision de justice et, en violation de la lettre claire de la loi organique, enregistre sa candidature.

Rien ne permet donc d’extrapoler du contentieux de la déchéance du parlementaire déjà élu, déchéance prononcée à la suite d’une inéligibilité survenue ou révélée en cours de mandat (article LO 136 C. élec.), au contentieux de l’élection elle-même et notamment du refus d’enregistrement de la candidature. Le candidat à l’élection et le parlementaire sont placés dans des situations différentes, ce qui résulte de la lettre claire de la décision Rachadi S. du Conseil constitutionnel. Si le conseiller municipal et le député sont placés dans des situations différentes (l’un participant à l’exercice de la souveraineté nationale, l’autre pas), justifiant une différence de traitement quant à l’effet de l’exécution provisoire sur le mandat en cours, le candidat à l’élection municipale et le candidat à l’élection législative sont placés dans la même situation: on ne voit pas ce qui justifierait alors une différence de traitement au regard des règles (sensiblement semblables dans les deux cas ) d’enregistrement des candidatures.

J’ajoute que si le préfet décide de faire une telle extrapolation et d’enregistrer la candidature de Mme Le Pen, le Conseil constitutionnel, si elle est élue, voire sans doute si elle est seulement au second tour, annulera l’élection en raison de l’atteinte manifeste à la sincérité du scrutin (v. en ce sens la décision du 13 février dernier concernant la 2nde circonscription du Jura). Mme Le Pen est bien inéligible, quand bien même cette inéligibilité n’est pas définitive: sa présence au second tour serait dans ces conditions clairement de nature à vicier le résultat des opérations électorales.

2. Une QPC impossible devant le juge électoral

En vertu de l’article LO 160 C. élec., le préfet doit refuser d’enregistrer la candidature de Mme Le Pen. Sa décision peut être contestée devant le tribunal administratif, qui statue dans un délai très bref (trois jours à compter de la saisine¹, qui doit elle-même intervenir dans les 24 heures suivant la notification du refus d’enregistrement). La décision du tribunal est rendue en premier et dernier ressort et ne pourra être contestée qu’après l’élection, devant le Conseil constitutionnel. Mme Le Pen a d’ores et déjà indiqué qu’elle déposerait une QPC à l’occasion de ce contentieux, QPC visant à contester la constitutionnalité de l’exécution provisoire. Disons-le clairement, la transmission de cette QPC est à peu près impossible.

L’une des conditions nécessaires à la transmission (ou au renvoi) d’une QPC est l’applicabilité de la disposition contestée au litige (articles 23-2 et 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958). La seule manière de faire en sorte que le Conseil constitutionnel se prononce directement sur la question de l’exécution provisoire est de faire porter la QPC sur l’article 471, al. 4, du Code de procédure pénale, qui rend possible la mise à exécution par provision de la peine d’inéligibilité. Or il est à peu près certain que le juge administratif affirmerait que cette disposition n’est pas applicable au litige. Dès lors, il ferait litière de cette QPC et rejetterait sans aucun doute la requête au fond de Mme Le Pen.

En effet bien que la mise en application, par le tribunal judiciaire de Paris, de l’article 471 dans le cas de Mme Le Pen ait causé le litige (en provoquant son inéligibilité immédiate nonobstant appel), cela ne rend pas l’article 471 applicable au litige. La raison en est simple : le juge administratif, saisi sur le fondement de l’article LO160 du Code électoral, n’est pas chargé d’appliquer l’article 471 du Code de procédure pénale. Il ne lui revient pas – non plus qu’au préfet – d’apprécier le bien-fondé de la décision du juge pénal ; et quand bien même il la jugerait problématique, il ne serait pas à même d’en modifier les effets. L’article 471 n’est « applicable au litige » qu’au sein du procès pénal : Mme Le Pen pourra donc soulever une QPC à ce sujet lors de son procès en appel ou le cas échéant devant la Cour de cassation. Mais il n’est pas applicable au litige que constitue le contentieux du refus d’enregistrement.

C’est ce qui découle de la jurisprudence claire du Conseil d’Etat. Dans le désormais célèbre arrêt Simonpieri de 2012, le Conseil d’Etat était saisi, sur le fondement de l’article L236 C. élec., d’un recours dirigé contre la démission d’office prononcée à l’encontre d’un conseiller municipal condamné à une peine d’inéligibilité assortie de l’exécution provisoire. A cette occasion une QPC avait été soulevée pour contester la constitutionnalité de l’article 471, al. 4 CPP. Le Conseil d’Etat a écarté le moyen au motif que

dès lors que M. B...ne peut utilement contester devant le juge électoral la régularité ou le bien-fondé de la décision par laquelle la juridiction judiciaire a prononcé une sanction pénale et a décidé son exécution provisoire en application des dispositions du quatrième alinéa de l'article 471 du code de procédure pénale, ces dispositions ne peuvent être regardées comme applicables, au sens de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, au litige dont le juge administratif est saisi.

On est ici dans la même configuration. Mme Le Pen ne pourra soulever une QPC dirigée contre l’article 471 al. 4 CPP devant le tribunal administratif à l’occasion d’un recours contre le refus d’enregistrement de sa candidature, car le juge électoral n’est en aucun cas compétent pour statuer sur la décision du juge judiciaire, qui ne peut être contestée que devant les juridictions pénales (ce que le Conseil d’Etat vient récemment de confirmer²), et ce qu’il soit saisi sur le fondement de l’article L236 (Simonpieri) ou LO 160 C. élec. Le tribunal écarterait donc la QPC³ de Mme Le Pen comme portant sur une disposition non applicable au litige. Il n’aurait même pas besoin de se pencher sur les autres critères de transmission.

Il en irait de même d’une QPC soulevée directement devant le Conseil constitutionnel, juge de l’élection. Depuis la décision Bubenheimer de 2012, le Conseil constitutionnel accepte d’être saisi directement d’une QPC lorsqu’il statue comme juge électoral. On peut donc imaginer que Mme Le Pen dépose sa QPC à l’occasion d’un recours dirigé contre l’élection postérieurement à cette dernière (recours à l’occasion duquel elle pourrait contester le rejet par le tribunal administratif de sa requête dirigée contre le refus du préfet d’enregistrer sa candidature). Le problème est naturellement que l’article 471 n’est pas davantage applicable à l’instance devant le Conseil constitutionnel qu’il ne l’était devant le tribunal administratif. Le Conseil constitutionnel contrôle en effet le critère de l’applicabilité au litige et à plusieurs reprises il a écarté des QPC sur ce seul fondement. Il est certain qu’il jugerait que l’article 471 al. 4 n’est pas applicable au litige, ne faisant pas partie du régime de l’inéligibilité applicable aux députés (v. sur ce point la récente décision Yadan).⁴

3. Même si le Conseil constitutionnel était saisi, une censure paraît très improbable.

Mme Le Pen pourrait certes diriger sa QPC contre l’article LO 160 du Code électoral, par analogie avec la QPC Rachadi S. sur la démission d’office. Dans ce cas c’est l’obligation faite pour le préfet de refuser l’enregistrement de la candidature de la personne inéligible qui serait contesté, mais (tout comme dans l’affaire Rachadi S., on y a assez insisté) ce ne serait pas le mécanisme de l’exécution provisoire qui serait lui-même contesté. Or on voit mal le Conseil constitutionnel censurer ces dispositions, dès lors qu’elles permettraient à toute personne, même condamnée à une peine d’inéligibilité devenue définitive, de se porter candidate à une élection législative ! Il y a fort à parier que le Conseil rendrait une décision de conformité.

Maintenant supposons que le Conseil constitutionnel soit saisi d’une manière ou d’une autre de l’article 471 al. 4 CPP. (Par hypothèse, seule la Cour de cassation pourrait lui renvoyer une QPC dirigée contre cette disposition, ce qu’elle refuse de faire avec constance). Il me paraît extrêmement peu probable qu’il censure cette disposition.

On se souvient que dans la décision Rachadi S. le Conseil a émis une curieuse réserve d’interprétation portant sur l’article 471 al. 4 CPP dont il n’était pourtant pas saisi.

Sauf à méconnaître le droit d’éligibilité garanti par l’article 6 de la Déclaration de 1789, il revient alors au juge, dans sa décision, d’apprécier le caractère proportionné de l’atteinte que cette mesure est susceptible de porter à l’exercice d’un mandat en cours et à la préservation de la liberté de l’électeur.

On voit mal le Conseil constitutionnel décider que cette mesure est en tant que telle inconstitutionnelle, même dans les cas l’atteinte portée à la préservation de la liberté de l’électeur serait proportionnée ! Le Conseil ne jugera pas inconstitutionnelle une disposition dont il a estimé il y a peu, fût-ce au prix d’une réserve en forme d’obiter dictum, qu’elle pouvait faire l’objet d’applications conformes à la Constitution. Il y a donc fort à parier que le Conseil ne jugerait pas l’article 471 al. 4 CPP contraire au droit d’éligibilité et réitèrerait sa réserve de la décision Rachadi S. Sur le fondement de sa décision du 10 juillet 2024, on peut également penser qu’il écarterait un moyen tiré de l’atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif que constituerait l’exécution provisoire des peines dans son principe même.

Une censure de l’article 471, al. 4 est donc non seulement procéduralement impossible dans le cadre du contentieux électoral, elle est également extrêmement improbable sur le fond.

J’ajoute ceci. S’il apparaît que le tribunal correctionnel, en rendant exécutoire par provision la peine d’inéligibilité frappant Mme Le Pen, n’a pas correctement apprécié le caractère proportionné de cette mesure, c’est à la Cour d’appel, et le cas échéant à la Cour de cassation (du moins si elle fait sienne la réserve de Rachadi S.) d’en juger. Il apparaît donc grotesque de suggérer que le Conseil constitutionnel pourrait « déclarer éligible » Mme Le Pen. Le Conseil constitutionnel est seulement compétent, dans un nombre très limité de contentieux (le contentieux électoral et le contentieux du respect par le parlementaire de ses obligations fiscales), pour déclarer une personne inéligible. Il n’a en aucun cas compétence pour déclarer éligible une personne qui aurait été condamnée à une peine d’inéligibilité, même seulement exécutoire par provision nonobstant appel, et ce à fortiori dans le cadre d’une simple QPC !

Conclusion

Si M. Macron dissout le 8 septembre l’Assemblée nationale, Mme Le Pen ne sera pas députée de la XVIIIe législature – car elle n’aura pas pu se porter candidate. Le préfet refusera d’enregistrer sa candidature, comme il a l’obligation légale de le faire. Le tribunal administratif rejettera la requête de Mme Le Pen, et écartera la QPC que celle-ci déposera à cette occasion, car dirigée contre une disposition non applicable au litige. Le salut de Mme Le Pen ne viendra ni du juge électoral, ni du Conseil constitutionnel: du moins pour l’élection présidentielle de 2027, il ne pourra venir que du juge pénal, en l’espèce de la Cour d’appel de Paris. A supposer bien sûr que le président de la République ne démissionne pas entretemps, ce que Marine Le Pen réclame avec autant d’ardeur qu’elle doit sans doute le craindre.

1. Si le TA ne se prononce pas dans les délais, la candidature est enregistrée – mais nul doute qu’un recours contre l’élection entraînera, si le candidat élu était inéligible, l’annulation de l’élection

2. Décision n° 498271. V. le paragraphe 9. On renvoie aux conclusions très claires du rapporteur public, p. 3.

3. On notera qu’une QPC soulevée à l’occasion d’un recours formé sur le fondement de l’article LO160 C. élec. est directement transmise au Conseil constitutionnel par le tribunal administratif, le Conseil d’Etat estimant que “lorsqu'un tribunal administratif se prononce dans les conditions fixées par [l’article LO160], il ne relève pas du Conseil d'Etat” mais bien du Conseil constitutionnel, juge de l’élection (CE, 7 novembre 2014, n° 384721). C’est l’un des rares cas de dérogation au principe du double filtrage (hors hypothèse Bubenheimer).

4. On ajoutera que quand bien même la QPC serait transmise par le TA au Conseil constitutionnel (v. note 3) celui-ci statuerait sans aucun doute plusieurs mois après l’élection, rendant tout à fait platonique s’agissant de la candidature de Mme Le Pen aux législatives une éventuelle censure.